Folkeretten og 11. september – et vannskille?

Tre folkerettslige problemstillinger

USA svarte på terrorangrepene med en massiv offensiv mot Al Qaida og assosierte krefter over hele verden, hvor alle tilgjengelige virkemidler ble tatt i bruk. Allerede om kvelden 11. september benyttet den amerikanske presidenten begrepet «krig mot terrorisme» om det som skulle komme (Bush, 2001a). Nasjonalt erklærte presidenten unntakstilstand, og en rekke av de alminnelige begrensningene på maktbruk ble satt til side i USA. Al Qaida opererte imidlertid primært andre steder i verden enn USA, og amerikanerne var i stor grad prisgitt andre stater. USAs handlingsrom internasjonalt var følgelig rammet inn av folkerettens regler. I sitt svar på angrepene sto Bush-administrasjonen derfor ovenfor folkerettslige utfordringer i særlig tre henseender.

Folkerettens regime for terrorbekjempelse var svært underutviklet i 2001. Al Qaida-angrepet i 2001 viste et presserende behov for å utvikle bedre internasjonale regler for samarbeid mot internasjonale terrororganisasjoner.

Det andre problemet handlet om uklarheter rundt FN-paktens regler om selvforsvar mot ikke-statlige aktører på fremmed territorium. USAs svar på 2001-angrepene utfordret FN-pakten, og brakte opp mange krevende spørsmål om selvforsvar mot ikke-statlige grupper i folkeretten.

Den siste utfordringen dreide seg om hvilket folkerettslig regelsett som skulle regulere selve maktbruken mot terroristene. Hvilke regler gjaldt for anti-terror-operasjoner i andre land? Var det reglene for krigføring, altså humanitærretten, eller var det reglene for rettshåndhevelse og dermed de internasjonale menneskerettighetene som satte begrensninger? USA hevdet tidlig at ingen av disse regimene passet, og introduserte regler som i realiteten var «et tredje regime» som falt utenfor reglene både for krigshandlinger og rettshåndhevelse. Et nytt fangebehandlingsregime ble opprettet, med militære kommisjoner for «ulovlige stridende», blant annet på Guantánamo-basen på Cuba, og amerikanerne åpnet for bruk av enkelte former for tortur, eller «forsterkede avhørsteknikker» som det het. Reglene for militære mål ble også utvidet til å omfatte «targeted killings», hvor USA selv dikterte hvem som kunne drepes. USA ønsket et tredje regime der statsmakten skulle ha alle rettigheter, og terroristene nær ingen.

I det følgende gjør vi opp status for hvordan disse folkerettslige temaene har utviklet seg i årene siden 2001. Har verden gått i en retning som gjør at 2001-angrepene kan karakteriseres som et «vannskille i folkeretten»?

Samarbeid og preventive tiltak

Selv om verden hadde vært igjennom en traktat-bonanza på 1990-tallet, var det i 2001 forbløffende få internasjonale regler om forpliktende samarbeid for å hindre terrorisme og straffeforfølge terrorister. Etter 2001 var verdens stater derimot på tilbudssiden. De neste årene ble det gjort betydelige fremskritt i det internasjonale samarbeidet for å hindre, avdekke eller straffeforfølge enkeltpersoner for terrorisme, altså tiltak som faller i kategorien rettshåndhevelse. En rekke stater ratifiserte FNs ulike terror-konvensjoner om avgrensede terror-relaterte tema, det ble etablert bedre systemer for informasjonsutveksling mellom stater, og den internasjonale reguleringen for å avdekke og stanse terror-finansiering ble betraktelig styrket. Økt søkelys på å forhindre terror har også bidradd til å flytte grensene for hva som anses som lovlig overvåking av borgere siden 2001. I Europa, som har den strengeste reguleringen av overvåkning i verden, aksepterer domstolene i dag digital masse-overvåkning med utgangspunkt i trusselen fra terror (Den europeiske menneskerettighetsdomstolen, 2021).

Angrepene i 2001 førte imidlertid ikke til at verdens stater klarte å bli enige om en egen terrorisme-konvensjon. Gjennom store deler av det 20. århundre kranglet verdens stater om hvordan terrorisme skulle defineres (Saul, 2006). Heller ikke 2001-angrepene var nok til å få stater til å oppgi sin egen definisjonsmakt for hva som utgjør terrorisme. Det finnes altså fortsatt ingen definisjon av «terrorisme» i folkeretten i 2021. Det har blant annet den effekt at terrorisme ikke telles blant de internasjonale forbrytelsene. Det finnes følgelig heller ikke universell jurisdiksjon for terrorisme. I den grad det har blitt etablert konvensjoner om terrorisme med klare definisjoner etter 2001, er de av regional karakter.

11. september-angrepene medførte at det internasjonale samarbeidet mot terror ble styrket, men gav altså i liten grad et omforent folkerettslig regime for terrorbekjempelse. Det angrepene derimot resulterte i, var betydelig større frihet for statene til inngrep for å hindre terrorisme, både overfor enkeltmennesker og organisasjoner. I sum kan vi si at 11. september gav større frihet til statene for preventive tiltak, men uten en felles definisjon av hvem disse preventive tiltakene kan rettes mot.

Reglene om militær maktbruk i utlandet

De mest umiddelbare folkerettslige utfordringene for USA i 2001 lå i den spisseste enden av innsatsen mot Al Qaida. Den militære operasjonen Enduring Freedom (OEF) ble lansert 7. oktober 2001. Den hadde som formål å «disrupt the use of Afghanistan as a terrorist base of operations» (Bush, 2001c). Senere ble OEF utvidet til militære operasjoner i nabolandet Pakistan, og land som Jemen og Somalia. Ingen stater eller folkerettsjurister i verden betvilte at 11. september-angrepene mot USA var rettsstridige (Greenwood, 2002, s. 301). Spørsmålet var hvor langt USAs rett til selvforsvar rakk. Flere folkerettslige kontroverser oppsto rundt USAs adgang til å bruke makt mot Al Qaida i ulike land i verden.

Det mest grunnleggende spørsmålet var om det fantes en selvstendig rett til selvforsvar mot ikke-statlige grupper. FN-pakten gjelder i forholdet mellom stater. Maktbruk på annen stats territorium mot en ikke-statlig aktør anses for å være brudd med maktforbudet i artikkel 2(4). Det kan likevel være lovlig dersom det er selvforsvar (Kommentar til FN-traktaten, 1994, s. 117). Spørsmålet var om FNs sikkerhetsråd først må erklære den ikke-statlige aktøren som en trussel mot internasjonal fred og sikkerhet, eller om stater har en selvstendig rett til selvforsvar mot ikke-statlige aktører uavhengig av Sikkerhetsrådet. Den 12. september 2001 vedtok FNs sikkerhetsråd at Al Qaida var en «trussel mot internasjonal fred og sikkerhet» (FNs sikkerhetsråd, 2001a). Ut over dette autoriserte ikke Sikkerhetsrådet USAs operasjon i Afghanistan. Det som var spesielt med resolusjonene i 2001 var at språket var svært tvetydig, og Sikkerhetsrådet gav derfor USA stor definisjonsmakt i valg av respons (Cassese, 2001, s. 993). FNs sikkerhetsråd tok ikke selv endelig stilling til spørsmålet om selvforsvarsrett mot ikke-statlige aktører (Stahn, 2003).

Det er fortsatt uenighet om spørsmålet i våre dager (Kommentar til FN-pakten, 2012, para. 1416). Det har blitt vanligere blant stater og folkerettsjurister å hevde en viss adgang til maktbruk uten autorisasjon fra Sikkerhetsrådet. Enkelte stater, med USA og Storbritannia i spissen, hevder at sikkerhetsrådsresolusjonene fra september 2001 skapte «umiddelbar folkerett». (Det hvite hus, 2016, s. 9. Se også Gray, 2003, s. 623). Det blir gjerne henvist til utløsingen av NATO-paktens artikkel 5 i 2001, og til staters reaksjoner på Israels operasjoner mot Hizbollah i Libanon i 2006 (Schmitt 2008, s. 7–13). Argumentet hviler på at tolkningen av FN-pakten etter 11. september har utviklet seg i tråd med at ikke-statlige grupper har fått større ødeleggende potensial gjennom moderne teknologi (Murphy 2005, s. 67. Se også Chatham House, 2006).

På motsatt side står tradisjonalistene, hvor de fleste europeiske stater befinner seg. De fastholder at terrorisme i første rekke er et rettshåndhevelsesproblem. FN-pakten gir kun stater rett til selvforsvar mot ikke-statlige aktører dersom deres handlinger kan attribueres til en fremmed stat (Den internasjonale domstolen, 1986, para. 195).Ut over dette gjelder artikkel 51 om selvforsvar mot ikke-statlige grupper bare dersom det er uttrykkelig anerkjent av FNs sikkerhetsråd. Tradisjonalistene tolker FN-resolusjonene fra 2001 som Sikkerhetsrådets bekreftelse av retten til selvforsvar mot Al Qaida, ikke som uttrykk for noen iboende rett for stater til å handle på eget initiativ. To avgjørelser fra Den internasjonale domstolen i Haag fra tiden etter 2001 benyttes for å underbygge standpunktet (Den internasjonale domstolen i Haag, 2004 og 2005, para. 147). Også statspraksis rundt IS i Syria og Irak fra 2014 tas til inntekt for denne tolkningen.

Den viktigste folkerettslige kontroversen rundt maktbruk etter 2001, om angrep fra ikke-statlige aktører utløser en selvstendig rett til selvforsvar under FN-paktens artikkel 51, er altså fortsatt omstridt og uavklart tyve år etter 2001.

Det andre store spørsmålet var hvor langt selvforsvarsretten til USA rakk. Selvforsvarsoperasjoner må være nødvendige og proporsjonale for å stanse eller drive tilbake et angrep, eller for å hindre nye lignende angrep fra å gjentas (Kretzmer, 2013 s. 235; USAs utenriksdepartement, 1842). USA erklærte en «global krig mot terrorisme» kjent under forkortelsen GWOT. Bush-doktrinen klargjorde at «our war on terror begins with al Qaeda, but it does not end there. It will not end until every terrorist group of global reach has been found, stopped and defeated» (Bush, 2001b). Gjennom OEF benyttet USA altså selvforsvarshjemmelen til langt mer enn Osama bin Laden og hans innerste krets. Andre stater ble i økende grad kritiske til USAs måte å strekke hjemmelen på. Trolig var dette også en medvirkende årsak til at Norge trakk seg fra OEF i 2006. Økende press fra andre stater bidro til slutt til at USA i 2009 endret sin tilnærming fra «global krig mot terror» til «oversjøiske beredskapsoperasjoner», klassifisert etter hver enkelt stat. Det anses i dag som veletablert folkerett at når ikke-statlige aktører opererer fra flere stater, oppstår et separat hjemmelsspørsmål for hvert land. Selvforsvar mot én gruppe gir ikke blankofullmakt til operasjoner i flere land. Statspraksis gjennom de siste 10 år, og særlig kampanjene mot IS i Irak og Syria, har i stor grad bekreftet dette (Den internasjonale folkerettsforeningen, 2014, s. 12; se også Arimatsu & Schmitt, 2016).

Det tredje temaet gjaldt spørsmålet om det er anledning til preventivt selvforsvar mot ikke-statlige grupper. Preventive angrep – altså angrep foretatt for å hindre fremtidig maktbruk som ennå ikke har materialisert seg – er i utgangspunktet forbudt under FN-pakten, og kommer raskt på kanten med maktforbudet og forbudet mot aggresjon. Tidligere var det klare utgangspunktet at FN-pakten avskjærer forkjøpsangrep i selvforsvar (Kunz, 1947, s. 878), selv om det ble åpnet for at selvforsvar kan forekomme dersom angrepet er nært forestående (Bowett, 1958, s. 191). Med 2001-angrepene fremmet Bush-administrasjonen en tredje mulighet. Nå ble det argumentert med at selvforsvarsretten ikke kunne begrenses til reaktive handlinger, men også måtte omfatte fremtidige angrep som kom fra generelle trusler (Det hvite hus, 2002, s. 15). I den opphetede debatten som fulgte, var støtten til Det hvite hus laber utenfor en engere krets (Arend, 2003, s. 97; Bybee, 2002, s. 45). Både stater og folkerettsjurister var bekymret for at en slik endring ville underminere maktforbudet (O’Connell, 2002, s. 11). Den vide tolkningen foreslått av Bush-administrasjonen ble etter hvert avvist. Likevel har 2001-angrepene trolig hatt en viss effekt. Det er økende aksept for at det er adgang til forkjøpangrep i tilfeller der det er klart at et angrep er forestående (Goldsmith, 2004; se også Ruys, 2010, s. 324; Wilmhurst, 2005). Mange stater opprettholder imidlertid fortsatt en mer restriktiv holdning (FNs generalsekretær, 2004; Ruys, 2010, s. 339).

Snarere enn et vannskille, fremstår det som om USAs militære respons på 11. september-angrepene har ført til at spørsmål som før 2001 var gjenstand for folkerettslig usikkerhet, etter 2001 har blitt gjenstand for tydeligere folkerettslig uenighet.

Regler for stridigheter eller rettshåndhevelse – eller et tredje regime?

De mest kontroversielle temaene i årene etter 2001 handlet imidlertid om hvilke regler som gjaldt for maktbruk mot terrorister i utlandet. Utgangspunktet er at dersom det er en væpnet konflikt eller «krig», vil humanitærretten gjelde for begge (alle) parter. I tillegg gjelder menneskerettighetene for den delen av statens handlinger som ikke dekkes av humanitærretten. Etter 2001-angrepene mente imidlertid USA at ingen av disse regelsettene passet i kampen mot Al Qaida. Den amerikanske Bush-administrasjonen påberopte seg en ny «tredje» kategori av militære operasjoner mot terrorister som verken var underlagt folkerettens regler for stridigheter eller rettshåndhevelse. USA hevdet blant annet at Al Qaida var en nettverksbasert gruppe uten klar kommandostruktur, og følgelig manglet den formen som kunne gjøre dem til en ikke-statlig part i humanitærrettslig forstand (Vité, 2009, s. 93). Men gjaldt heller ikke menneskerettighetene for terrorister? Terroristen Timothy McVeigh ble på 1990-tallet gjenstand for rettshåndhevelse i tråd med menneskerettighetene i USA. Terroristene i Al Qaida befant seg imidlertid utenfor det amerikanske territoriet, og amerikanerne mente at USAs menneskerettighetsforpliktelser derfor ikke kom til anvendelse (såkalte ekstraterritorielle menneskerettighetsforpliktelser).

Bush-administrasjonens radikale tilnærming førte særlig til strid på to områder. Den ene striden sto rundt fangebehandling og regler for frihetsberøvelse. USA opprettet militære kommisjoner, med dødsstraff uten rettferdig rettergang, og åpnet for å bruke tortur i form av «forsterkede forhørsteknikker». USA internerte personer på Guantánamo-basen og andre steder utenfor USA, på ubestemt tid, uten at de verken fikk tilgang til rettergang eller status som krigsfanger. Etter menneskerettighetene skal kriminelle straffeforfølges. Etter humanitærretten skal stridende kunne interneres til krigen er over. Begge regelsett forbyr tortur. En rekke stater, deriblant Norge, reagerte overfor amerikanske myndigheter på fangebehandlingen, forhørsteknikkene og på interneringen uten lov og dom. Til slutt var det amerikansk høyesterett som satte foten ned for Bush-administrasjonen, da domstolen i 2006 kom til at Genèvekonvensjonene gjaldt i USAs krig mot terror (USAs høyesterett, 2006). Sammen med andre rettsavgjørelser førte det til enkelte justeringer som gjorde USAs fangeregime mer i tråd med folkeretten.

Da 11. september gjorde at USA «tok silkehanskene av» i behandlingen av de som sto bak ugjerningen og deres medsammensvorne, førte dette ikke til at folkerettens beskyttelse av enkeltmennesker i krig ble svekket. Derimot mobiliserte stater og institusjoner på en måte som resulterte i klarere rammer for klassifisering av væpnede konflikter, i tråd med det statene hadde lagt som premiss for traktatforhandlinger etter 2. verdenskrig og på 1990-tallet (Hellestveit, 2014). Forsøket på å oppheve grunnleggende rettigheter for personer USA definerte som terrorister eller ulovlig stridende ble kraftfullt tilbakevist.

Den andre striden sto rundt reglene for hva som anses som militære mål (målutvelgelsesreglene) og som dermed kan «tas ut». Personer som USA anså for å være tilknyttet eller assosiert med fienden ble nøytralisert gjennom ulike spesialoperasjoner, gjerne ved bruk av droner. USA ønsket egenhendig å diktere hvem som skulle bli gjenstand for utenomrettslige henrettelser på globalt plan. USAs «kill or capture»-program var godt kjent, og på «kill»-listene kunne det befinne seg både opprørssoldater og rene kriminelle, som narkotikahandlere.

En opprører eller terrorist som angriper militære mål i konteksten av en væpnet konflikt er i utgangspunktet stridende, riktignok uten kombattantstatus, men det er humanitærretten som gjelder for handlingene. Amerikanernes såkalte COIN-doktrine (counter insurgency) la til grunn at opprørere, terrorister, kriminelle mv. ikke kunne anses som stridende eller parter i konflikten, men at de likevel kunne bekjempes militært. USA forbeholdt seg altså rett til bruk av militære maktmidler til å bekjempe det de selv definerte som kriminalitet. Bakgrunnen for at USA kunne presse rammene her var særlig at USA hevdet at folkerettslige forpliktelser til å respektere menneskerettighetene ikke gjaldt for operasjoner som amerikansk militære utførte utenfor amerikansk territorium.

På dette punktet kom amerikanerne i full klinsj med europeiske allierte. I Afghanistan forsøkte USA for eksempel i 2008 å få NATO-allierte med på å utvide definisjonen av militære mål til også å omfatte personer som støttet krigsinnsatsen økonomisk. Forslaget brøt med amerikansk praksis helt tilbake til den amerikanske borgerkrigen. Men her satte europeiske allierte – og amerikanske høyere offiserer – foten ned (NOU 2016: 8, s. 170). Skulle personer som kun bedrev krigsinnsats inngå som militære mål, ville det gjerne omfatte store deler av sivilbefolkningen. Regler om målutvelgelse i folkeretten ble betydelig klargjort i tiåret etter 2001, og amerikanernes vide tolkning anses for å være brudd med reglene.

Europeeres og særlig latinamerikanske staters skepsis til amerikanske myndigheters holdning om at deres menneskerettighetsforpliktelser ikke gjaldt utenfor statens eget territorium, bunnet i menneskerettslige prinsipper. Men den var også motivert av frykt for en amerikansk militærmaskin uten internasjonale begrensninger, overlatt til eget skjønn, og ikke underlagt det menneskerettslige og strenge kravet til nødvendighet og proporsjonalitet ved bruk av dødelig makt. I 2021 er spørsmålet fortsatt omstridt.

Ble 2001-angrepene et vannskille i folkeretten?

2001-angrepene representerte på mange måter innledningen til det 21. århundre og de problemstillinger som har preget folkerettens regler de siste par tiår.

Det er hevet over tvil at 2001-angrepene bidro til å styrke folkerettens regler for samarbeid mot terror. Samtidig ble grensene for hva som er lovlige preventive tiltak for å hindre terror utvidet. I våre dager har preventive tiltak mot terrorisme en prominent plass, og er en avgjørende begrunnelse for det digitale overvåkningsregimet som har blitt etablert siden 2001. Selv om endringene særlig har kommet de siste ti årene, ligger vissheten om den massive ødeleggelsen som ble vist 11. september som et klart premiss for at stater og borgere aksepterer slike inngrep.

Enkelte av de amerikanske tiltakene rammet uforholdsmessig bredt, som den såkalte Patriot Act i USA. Loven var ment å stikke kjepper i hjulene for organisasjoner som støttet terror, men rammet samtidig internasjonale hjelpeorganisasjoner. Det er også viktig å understreke at mange stater misbrukte 11. september og USAs svar på angrepene til slå hardere ned på menneskerettighetsorganisasjoner og til å innskrenke sivile og politiske rettigheter.

Når det gjelder folkerettens regler for maktbruk mot ikke-statlige aktører, førte 2001-angrepene til en opphetet debatt om rammene for FN-pakten. Enkelte tema har beveget seg noe i årene siden. Likevel er det vanskelig å karakterisere USAs svar på 11. september som en dramatisk endring. Problemstillingene ble diskutert før 2001, og selv om angrepene foranlediget en bred debatt som har forskjøvet enkelte grenser, er det vanskelig å peke på 2001-angrepene som noe «vannskille».

Det kontroversielle fangeregimet hvor USA fratok fanger enhver rettighet og innførte bruk av torturmetoder, ble tilbakevist som folkerettsbrudd av verdens stater. Konsekvensen har blitt at folkerettens regler som gir fanger grunnleggende rettigheter og som forbyr tortur ble styrket etter 2001.

USAs praksis med frihetsberøvelse og målutvelgelse (bl.a. med våpendroner) har på sin side frembrakt diskusjoner og domsavsigelser som i stor grad har klargjort folkerettens regler i asymmetriske konflikter. Fortsatt er det knyttet uklarhet til hvordan reglene for stridigheter og reglene for rettshåndhevelse gjelder i ikke-internasjonal væpnet konflikt (Hellestveit & Nystuen, 2020, s. 365). Usikkerheten rundt reglene er likevel mindre nå enn den var i 2001. Amerikanernes svar på angrepene medvirket særlig til å sette problemene på dagsorden.

Men heller ikke på dette punktet er det presist å omtale 2001-angrepene som et «vannskille». Trolig ville traktat-regimene fra 1990-tallet fått en lignende realitetsorientering i det 21. århundre også uten 11. september. Det første tiåret etter 2001 var det særlig europeiske stater som var standhaftige i sine posisjoner mot USAs innstilling til menneskerettigheter og terrorbekjempelse. Det siste tiåret har imidlertid flere europeiske land nærmet seg USA her. Særlig har dette tiltatt fra 2014 og terror-organisasjonen IS kom på banen, et internasjonalt terror-fenomen som i større grad rammer Europa. På dette området er folkeretten fortsatt i bevegelse. Utviklingen kan likevel vanskelig knyttes direkte til 11. september.

Prediksjonen til William Taft om angrepene som et «vannskille» ser altså i liten grad ut til å ha slått til. Amerikanernes innledende holdning om at folkeretten måtte justeres for å legge til rette for den nye verden etter 2001 ble i det store og hele tilbakevist av verdens stater.