Fangst av overnasjonale domstoler og privatisering av rettssystemet

Professor Gaëtan Cliquennois’ European Human Rights Justice and Privatisation: The Growing Influence of Foreign Private Funds (Cambridge University Press, 2020) er et interessant og banebrytende arbeid. Det bidrar på måten det skjelner mellom aktivitetsmønstre i filantropiske stiftelser, som viser at disse organisasjonene former de europeiske overnasjonale domstolene til et verktøy for sine egne politiske agendaer. I denne omtalen fokuserer jeg på det jeg oppfatter som det vanskeligste aspektet ved forfatterens forskning (eller ved en hvilken som helst kvalitativ samfunnsvitenskapelig forskning): Det vil si å trekke slutninger om motivasjon, som ikke kan observeres direkte og som må deduseres. Vanskeligheten forsterkes når den beste tolkningen av dataene – det mest fullstendig forklarende, det mest sannsynlige, og så videre – bestrider oppfatningene som er mottatt.

Cliquennois dokumenterer hvordan «litigation activities undertaken by private foundations and those carried out by the most important NGOs [non-governmental organizations] before the European Courts are fully funded and supported by a limited roster of foreign private donors» (s. 33). De sentrale stiftelsene som dominerer rettssystemet i Strasbourg er Open Society, Ford Foundation, MacArthur Foundation, Oak Foundation og Sigrid Rausing Trust (s. 61). The Open Society Justice Initiative (OSJI) spiller for eksempel en «dual judicial role as a real litigant before the European Courts and as one of the most private donors that funds many NGOs to bring cases before the European Courts» (s. 36).¹

I sitt arbeid med å forske på identiteten og profilen til styremedlemmene i disse private stiftelsene, finner forfatteren at de fleste av dem tilhører den superrike verden av internasjonal forretningsvirksomhet og finans. Han dokumenterer for eksempel nettverksforbindelser mellom Open Society Foundation, JP Morgan, International Chamber of Commerce og World Economic Forum (s. 244). Derav deduserer han at disse stiftelsene setter seg mål som er utelukkende kommersielle av natur. De bruker rettssystemet som våpen for å tvinge de nasjonale statene til å underkaste seg sin egen globaliserende interesse, som er å maksimere egen rikdom.

Denne forklarende linjen følger homo economicus-modellen, som har blitt standard inferens for motivasjon innen samfunnsvitenskapene. Innen statsvitenskap kaller vi det rasjonelle valg, som forutsetter at rasjonelle aktører velger blant tilgjengelige handlingsforløp det som maksimerer forventet nytte. I spillteori defineres nytte som målet av tilfredshet, men spørsmålet må stilles: Hvilken nytte foreligger for milliardærene som eier disse stiftelsene? Er de med kun med tanke på ren kommersiell gevinst? Finnes det en nytteverdi for dem som kan være «økonomisk», men som ikke er kommersiell?

Det er ingen tvil om at det kommersielle motivet foreligger, men for å unngå endimensjonal reduksjonisme, kan det være bedre å la være å anta at det ikke finnes andre motiver. Forfatteren kunne også ha oppnådd større innflytelse hvis han hadde fremsatt hovedaktørene som «oligopolister». Begrepet kan overraske alle som er vant til å høre om oligarker i sammenheng med «skurkeland» som Russland eller Indonesia, men sjelden i en vestlig kontekst, ettersom verken vestlige akademikere eller medier ofte tar opp problemer med korrupsjon i Vesten (men se Luis, 2015; Winters, 2011; Winters & Page, 2009). Under oligopol tilegner noen få selgere opp brorparten av fortjenesten og blir utrolig velstående. Dette står i sterk kontrast til vilkårene for ren konkurranse, der et stort antall selgere gjøre seg stor fortjeneste. Et oligopol er per definisjon en konsentrasjon av rikdom. Selve eksistensen av milliardærer som kunne skape grunnlaget studert av Cliquennois, tyder på at store deler av vestlige markeder har blitt oligopolisert. Oligopolister med en så stor overflod av rikdom, som tjener enda mer penger, er en aktivitet med sterkt avtagende marginalnytte. Rikdom gir makt til å oppnå andre mål i livet. Et eksempel nylig er Elon Musk som kjøpte opp Twitter, etter alt å dømme for å gjenreise plattformen for ytringsfrihet. På et eller annet tidspunkt i sin akkumulering av formue oppfører de superrike seg som andre interessegrupper; bytter penger, eller materielle incentiver generelt, mot politisk makt, hvis marginale nytte er høyere, i det minste hvis deres makt proporsjonal med andre klasser er mindre enn deres proporsjonale rikdom (jf. Olson, 1965).

Det er heller ikke sannsynlig at oligopolister er fremmede for hverandre. De besøker de samme arrangementene, klubbene og feriestedene (World Economic Forum i Davos er bare ett eksempel), de samarbeider og står solidariske med hverandre, bevisst seg selv som en klasse med felles interesser, og så videre (f.eks. Murray & Scott, 2012). Her er den typen nyttemaksimerende oppførsel som Adam Smith observerte direkte da han i The Wealth of Nations (1776) skrev: «People of the same trade seldom meet together, even for merriment and diversion, but the conversation ends in a conspiracy against the public, or in some contrivance to raise prices.» Oligopolister er politiske av natur, derfor bruker økonomer spillteori for å teoretisere dem (Shubik, 1959). Spillteori er en stilisert modell over politiske interaksjoner mellom spillere når det gjelder konkurranse og samarbeid. I motsetning til advokater og (de fleste) samfunnsvitere, tar spilleteoretikere for gitt at strategiske konkurrenter vil gjøre alt som skal til for å vinne en politisk konkurranse; faktisk er deres sentrale antakelse at politiske aktører er «cold, ruthless, and self-interested» (de Mesquita, 2009, s. 38). Bruce Bueno de Mesquita, en fremtredende teoretiker ved New York University og Hoover Institute, advarer mot å anta altruisme blant politiske aktører: «The trouble is, it’s a lot costlier to believe mistakenly in other people’s goodwill than it is to be a cynic and assume they’re looking out for themselves (until and unless their actions say otherwise)» (de Mesquita, 2009, s. 39). Vi advares mot å ta for gitt at påståtte «filantropiske» stiftelser virkelig er det.

Cliquennois fremlegger belegg for en «svingdør» i rettssystemet, der dommere blir utnevnt til Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) etter å ha gjort tjeneste enten for NGO-er som er støttet av stiftelsene som er undersøkt eller stiftelsene selv, og belegg for overnasjonale domstolers tillit til informasjon gitt av de samme NGO-ene. Han avslører også at rettsprosessmønsteret korrelerer med stiftelsens agendaer. Dette er god begrunnelse for en lovsformodning om at våre stiftelser enten har tatt eller er i ferd med å ta til fange de europeiske overnasjonale domstolene. Todelingen er berettiget, ettersom det er så vanskelig å oppnå direkte observasjon av et komplekst intersubjektivt fenomen som «fangst». De mange sakene som er anket til retten blir nesten alle nektet gjenopptakelse; enten har de lite som taler for seg, eller så kan ikke retten håndtere så mange saker. Det som kanskje betyr mer, er det store antallet saker som er reist mot visse land, noe som indikerer at materielle ressurser helles inn i enkelte typer rettsprosesser.

Land	Antall klager innsendt av søkere	Prosent av saker der dom faktisk bla avsagt	Prosent av saker med dommen «skyldig»
Polen (siden 1993)	65 973	1 %	83 %
Tyskland (siden 1950)	29 620	1 %	60 %
Den russiske føderasjonen	141 132	3 %	94 %
Frankrike (siden 1959)	31 652	3 %	73 %
Ungarn (siden 1990)	17 875	3 %	95 %
Romania (siden 1993)	66 180	3 %	88 %
Tyrkia (siden 1959)	89 079	5 %	88 %
Storbritannia (siden 1959)	23 945	7 %	58 %
Italia (siden 1959)	37 882	8 %	76 %
Ukraina (siden 1995)	82 514	8–9 %	93 %

Det er imidlertid sannsynlig at superrike stiftelser er interessert i å fange ikke bare domstoler – teorien som Cliquennois tolket funnene hans på bakgrunn av – men om mulig alle ikke-majoritære og til og med majoritære institusjoner. Det er interessant og berettiget å tolke funnene gjennom linsen til statsfangstteorien, spesielt hvis vi hadde antatt at grunnlaget vårt faktisk er filantropisk i kjernen. Statsfangst er når private interesser korrumperer politiske prosesser og bøyer beslutninger fra statlige institusjoner til deres egen fordel og til ulempe for storsamfunnet. Faktisk har disse stiftelsene «kortsluttet» selv Vestens robuste motvekter – ikke ekskludert antatt uavhengige domstoler. Denne boken gir belegg for fullspektret statsfangst i skalaen på filantropiske ambisjoner, men ingen samlende teori som utelukker selv vanhellig ambisjon med oppnådd fangst. Cliquennois skriver for eksempel at OSJI «works with governments to transform policies» og at den «advocates with decision-makers for change» (s. 36). For å sitere fra stiftelsesdokumenter, er «legal cases are not only conceived by the OSJI as a way of obtaining individual redress but also as a means of achieving a broader effect by setting an important precedent or otherwise reforming official policy and practice» (s. 46). Når staten først er tatt til fange, adlyder staten sine fanger, ikke velgerne (Stigler, 1971; Winters & Side, 2009). Dette overgår kommersielle motiver. Det er grenseløs politisk makt. Disse eksepsjonelle elitene har konstruert en høyere instans i den hierarkiske kommandokjeden enn selve staten.

Hvis mennesket er det politiske dyret, slik Aristoteles tok til orde for, ville oligopolister som konstituerer seg selv som et oligarki virke naturlig og uunngåelig. Oligarkiet som her er avslørt, gjorde rikdom til makt ved å bruke betinget bevilgning i behandlingen av strategisk utvalgte saker. Den holder seg på en armlengdes avstand fra offentlig kontrovers ved å betale «sivilsamfunnet» for å saksøke på deres vegne. Det er allmennkjent blant forskere i offentlig politikk at frivillige organisasjoner henter kun en svært liten andel av inntektene sine fra medlemskapskontingenter. Kun et fåtall av NGO-er er i sannhet grasrota. Forskning har vist at i USA er de fleste frivillige organisasjoner avhengige av finansiering fra politiske givere og stiftelser, og store gaver fra velstående individer (Walker, 1983, 1991); a fortiori det må være det samme med europeiske frivillige organisasjoner, fordi de viktigste er finansiert av faste amerikanske givere – Open Society, Ford Foundation, MacArthur Foundation (s. 61–64). Cliquennois har begrunnet lawfare-NGO-ers avhengighet av private midler til regjeringens innstramningspolitikk etter 2007 (s. 47–48). Med andre ord er de frivillige organisasjonene som prosederer for de europeiske overnasjonale domstolene, skapninger av oligopolistisk rikdom og ambisjoner, som ikke i det hele tatt ligner på det selvorganiserende eller subsidiære sivilsamfunnet beskrevet av Alexis de Tocqueville i Democracy in America (1832).

I denne sosiale konteksten må man være obs på slutningen at den oligopolistiske ambisjonen kun søker neoliberalisme; da risikerer man å miste for mye som allerede ble eksemplifisert i det 19. århundre av «røverbaroner». Som det tilnavnet antyder, forenet de oppsamlingen av rikdom med hierarkisk kommando og kontroll mellom tennene på den formelle offentlige (og demokratiske) regjeringen (Nevis, 1940; Tarbell & Catte, 2018).

Forfatteren ser ut til å være oppmerksom på dette, og sier «we have seen that litigation before the Strasbourg Court has been turned into a field of what social scholars have called a ‘new cold war’» (s. 262). Baroner kan føre krig, også kulturkrig. Min tolkning er at filantropi fører en Kulturkampf snarere enn en kald krig.² Kulturkampf er et begrep som ofte oversettes med «kulturkrig»; det har sin opprinnelse i Bismarck og det prøyssiske riket og krigen mot den katolske kirkes makt, spesielt innen utdanning (Ross, 1988); selv om Kulturkampf skjedde i England før Bismarck. I dag er ordet ikke lenger begrenset til den ene begivenheten. Det ble brukt av USAs høyesterettsdommer Justice Antonin Scalia i sin dissens i Romer v. Evans (1996) mot å finne skyldig – unilateralt – delstatene som ikke ville anerkjenne homoseksualitet som beskyttet status. Scalia refset sine fagfeller for å bagatellisere en fullstendig Kulturkampf, og bemerket at endringen i delstaten Colorados grunnlov i kontroversen som forbyr en slik status var «a modest attempt […] to preserve traditional sexual mores against the efforts of a politically powerful minority to revise those mores through use of the laws». Han la skylden på en rettsvitenskap som ignorerte egne presedenser og kongresshandlinger, og konkluderte med at homoseksualitetens moralske og juridiske status

is precisely the cultural debate that gave rise to the amendment. […] Since the Constitution of the United States says nothing about this subject, it is left to be resolved by normal democratic means. […] This Court has no business imposing upon all Americans the resolution favored by the elite class from which the Members of this institution are selected.

Scalia tok ikke parti i Kulturkampf, men sa bare at høyesterett ikke har rett til å løse saken til sin egen fordel. Det samme kan sies om europeiske overnasjonale domstolers tolkninger av traktater. Det er velkjent at EU-rettens overlegenhet ble pålagt det samme selvstyrkende grunnlaget (Weiler, 1991). Til slutt inneholder Cliquennois’ bibliografi en kort henvisning til en artikkel av Christopher McCrudden, professor i menneskerettigheter ved Queen’s University (Belfast), med tittelen «Transnational culture wars» (2015). Den brede overlappingen av mine uavhengige slutninger utgjør en slags bekreftelse. McCrudden overbeviser på en troverdig måte påstanden om at

the well-known ‘culture wars’ clash in the United States between civil society actors has now gone transnational. Political science scholarship has long detailed how liberal human rights non-governmental organizations (NGOs) engage in extensive national and transnational activity in support of their ideals. More recently, US conservative groups (including faith-based NGOs) have begun to emulate these strategies, in particular promoting their convictions by engaging in transnational advocacy. NGOs thus face off against each other politically across the globe. Less well known is the extent to which these culture wars are conducted in courts, using conflicting interpretations of human rights law. Many of the same protagonists, particularly NGOs that find themselves against each other in US courts, now find new litigation opportunities abroad in which to fight their battles. (s. 434)

«Kulturkrig» er en maktkamp, en politisering av kultur og tradisjon, dermed kan Cliquennois skjelne et mønster i rettsprosessene i ECtHR mot motsetter seg «conservative values, nationalism, and traditional religions including Christianity»³ (s. 256), for å «orient national states opposed to immigration towards being multi-ethnic countries that accept large-scale immigration and minorities’ rights» (s. 256) og skape et «liberal and international society» (s. 4). Med andre ord påtar nå våre oligopolister som er blitt oligarker seg å overskrive hele nasjoners moraler og verdier i de retningene som er de selv har sympati for, og umyndiggjør kulturtradisjoner og nasjonal suverenitet. Denne totale kulturkrigen er ikke begrenset til handel eller én enkelt sak. Det er her vitenskapelig forskning er uunnværlig. Mange saker som er brakt inn for EMD ser ut til å ha edle mål. De fleste som er reist mot Russland gjelder det som har med polititortur og gjøre, samt overgrep under væpnet konflikt. Det som blir ført for retten vest for Russland, er imidlertid sjeldent tilfeller av tortur eller politivold.

En annen talende detalj funnet av Cliquennois er at stiftelsene prosederer lite, og bryr seg derfor antagelig lite om sosioøkonomiske rettigheter. De enorme ulikhetene i rikdom kommer dem til gode (Jacobs & Soss, 2010) og de har tilsynelatende tenkt at det skal fortsette slik, uten tanke på å frata rettighetene til velferd, som er trekk ved grunnloven i mange østeuropeiske land. Dette inntrykket bekreftes av et mønster av rettsprosess om landliberalisering i Ukraina, for eksempel, hvis effekt er «reducing the amount of land owned by Ukrainian farmers and increasing the price of land and thus of houses» (s. 252–253). Det faktum at disse filantropene «have generally ignored certain types of rights violations, such as socio-economic rights and inequalities caused by government economic austerity programmes» (s. xi), viser at deres rettspolitikk ikke viser samfunnsånd, men er instrumentell. Det er vanskelig å få øye på prioriteringen av «menneskerettigheter». Filantropene ser ut til å ha en svært selektiv interesse for filantropi. Det påfallende faktum at saker knyttet til velferdsrettighet for det meste bringes for retten av saksøkere som er enkeltpersoner, ikke stiftelsene.

Cliquennois erkjenner et oligopolistisk, politisk motiv for å destabilisere nasjonalistiske regimer som motsetter seg nyliberalisme. Stiftelsenes givere samarbeider med de overnasjonale institusjonene i påstått veldedighet og forsvar av menneskerettigheter for å få en legitimitet som de aldri kunne ha oppnådd i eget land. Mer empirisk forskning og teoretisk utvikling er påkrevd for å få øye på mekanismene som forbinder oligarkene med regimeskifte.

Vi kan imidlertid begynne å få en forståelse av dem hvis vi oppfatter kulturkrig som «fighting for linguistic (discursive) territory in the same way empires fight for land and material resources» (Lindsay, 2021).⁴ Med dette perspektivet innebærer kulturkrig kolonisering av andres måte å tenke på. Det faktum at vi ikke betviler at milliardærer er altruistiske hvis de sier de er det, viser hvor effektive de har vært i kolonisering av vår måte å tenke på. Hvem kan bryte den hegemoniske diskursen til leviatanske medier og deres eiere og både politiske og kommersielle nettverk? Verken Cliquennois eller jeg har for eksempel utforsket hvem blant bedriftsledere som er knyttet til disse stiftelsene og bedriftsmediene. Dette bør stå på forskningens fremste agenda.

Er det belegg for hegemonisk diskurs i denne boken? Den forteller oss at østeuropeiske regimer som filantropene anser som sine fiender i Kulturkampf blir stigmatisert som «dangerously authoritarian and nationalist» (s. v), til og med antidemokratiske og illegitime. Forfatteren ser på hvem det er som stigmatiserer, men ingen andre enn bedriftsmediene har makt til å informere og desinformere, forme og omforme oppfatningene til allmennheten en masse. Boken inneholder utdrag om medienes rolle, men unngår å teoretisere denne. Det siteres fra stiftelsesdokumenter som antyder strategier for å «use of the media to bring attention to issues» (s. 36). Kort sagt, gjennom ikke-valgte institusjoner, sannsynligvis medier så vel som domstoler, setter oligopolistene tommelen på vektene til legitime valgprosesser, et godt dokumentert fenomen i USA der de fleste av disse filantropiske stiftelsene har sitt opphav (Winters & Page 2009). Forfatter og anmelder er enige på dette punktet; vi er uenige kun om reduksjonisme til et kommersielt motiv. Den sterkt reduserte marginale nytten av å strebe etter enda større rikdom fra et milliardærperspektiv, innebærer en overføring av oppmerksomhet til omsetning av penger til makt, hvis nytte fra samme perspektiv er langt fra å avta.

Både denne boken og min – Transnational Network and Elite Self-Empowerment. The Making of Judiciairies in Contemporary Europe and Beyond (OUP, 2019) – ville ha tjent på å være plassert i den bredere litteraturen som spenner over Noam Chomskys Manufactured Consent og LSE-sosiolog Leslie Sklairs forskning på multinasjonale selskapers statsfangst og Samuel Huntingtons skarpsindige observasjon av transnasjonal, amerikansk elite.